2017年“雙十一”購物節即將來臨，超級電商平臺推出的“二選一”競爭模式再次被推上風口浪尖，引起了廣大中小商家和消費者的強烈不滿。所謂“二選一”競爭模式，是指超級電商平臺要求其合作商家只能選擇一家電商平臺作為網絡銷售渠道，即合作商家只能在超級電商平臺和其他競爭性電商平臺之間進行“二選一”，以此減少和控制電商平臺之間的同業競爭風險。

　　近日，中國消費者權益保護法學研究會、北京大學電子商務法律與發展研究基地、中國人民大學競爭法研究所、方圓雜志社聯合在京召開了“電商平臺‘二選一’競爭模式：多角度下的法律分析”研討會，從反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法和電子商務法等不同方面，對電商平臺“二選一”競爭模式涉及的法律問題進行了多角度探討。

　　“二選一”涉嫌壟斷及不正當競爭

　　據了解，目前在零售業領域，互聯網強大的聚合能力已經顯露無遺，占有巨大市場份額的超級電商平臺已經形成。然而，由于立法滯后和監管不夠，在巨大成交量背后，是電商平臺之間對商家資源的野蠻競爭，“二選一”競爭僅是冰山一角。

　　“我國已經在2008年8月開始實施反壟斷法。這個法律告訴我們，市場經濟條件下的企業即便享有充分的自主權，但它們沒有隨意限制市場競爭的權利。要求商家在電商平臺之間‘二選一’的目的，毫無疑問是在限制競爭，排除競爭對手。我的觀點是，不能把電商平臺‘二選一’簡單視為正常的商業策略。”中國經濟法學研究會副會長、國務院反壟斷委員會咨詢專家王曉曄解釋說，從競爭政策的角度看，這種行為明顯是在排除和限制競爭。在互聯網時代，互聯網是供貨商或銷售商接觸消費者的一種非常便捷的方式，原則上，任何銷售商都有通過互聯網銷售其產品的權利。在這種情況下，如果一個電商平臺僅僅因為銷售商在其他電商平臺銷售了產品就拒絕其在自己的平臺上銷售產品，這不僅嚴重影響這些銷售商的產品銷售，而且也會嚴重影響消費者在多個電商平臺之間進行選擇的權利。道理很簡單，在電商平臺之間存在競爭的市場條件下，消費者可以得到更低的價格和更好的服務。因此，“二選一”競爭模式是一種不利于推動市場競爭的行為。這種排他性行為是否嚴重到違反反壟斷法的程度，則取決于行為人的市場地位。如果“二選一”的策略在相當大范圍關閉了競爭對手進入市場的可能性，即是損害市場競爭達到了嚴重的程度，此時反壟斷法或反不正當競爭法就需要介入。

　　中國消費者權益保護法學研究會會長何山認為，“市場經濟最基本的原則就是競爭原則，有了競爭就能夠優勝劣汰，把更好的服務提供給社會，提供給消費者。如果競爭的渠道被關閉了，市場的運行秩序就會混亂，就會對經濟造成很大的破壞。”考慮到當前相關法律規定的抽象性，何山表示，執法機關、司法機關在判斷超級電商平臺“二選一”是否違法時，首先要從維護市場經濟秩序和保護消費者權益的角度出發，分析行為是否具有“公共性”和“反競爭性”。“公共性”是指超級電商平臺推出的“二選一”經營模式是針對廣大的、所有的潛在合作商家，而非僅針對特定的少數商家。“公共性”意味著其對市場運行秩序產生了重大影響，須納入反壟斷法或反不正當競爭法的評價范圍，由此可以排除電商平臺所謂的“經營自由”和“契約自由”的抗辯。而“反競爭性”是考察超級電商平臺“二選一”經營活動對市場競爭產生的具體限制，這需要實際調查和數據分析來支撐。只要滿足了“公共性”和“反競爭性”標準，從理論上講，反壟斷法或反不正當競爭法就需要給予制裁。

　　中國人民大學競爭法研究所副所長孟雁北表示，在具體判斷某些超級電商平臺“二選一”競爭模式是否違反反壟斷法時，需要嚴格按照反壟斷法規定的條件，從相關市場界定、市場支配地位認定以及具體濫用行為指向等要件進行分析。從目前實際情況看，要判斷一個超級電商平臺是否具有市場支配地位并不容易。

　　涉嫌侵犯商家和消費者合法權益

　　“‘二選一’經營策略讓廣大中小商家只在某個超級電商平臺上經營，在互聯網的‘聚合效應’和‘封閉循環’影響下，不僅不會減少超級電商平臺的流量，反而會迫使消費者的潛在流量進一步聚合到超級電商平臺上，這相當于剝奪了中小商家進入其他平臺獲取流量的可能性，實際上限制了中小商家進入銷售市場的渠道。對于其他電商平臺來講，‘二選一’策略讓超級電商平臺攫取了不正當的商業利益。”北京大學法學院副院長、北京大學電子商務法律與發展研究基地主任薛軍表示，“二選一”的經營策略實際上侵害了平臺內中小商家的自主經營權益。當前超級電商平臺濫用自己的市場優勢地位，把自己商業上的優勢轉化為欺壓平臺內中小商家正當權益的行為，這種現象需要引起格外的重視。目前正在審議中的電子商務法草案對“二選一”問題已有所關注：電子商務平臺經營者不得利用服務協議和交易規則等手段對平臺內經營者的交易對象、交易價格等進行不合理限制或者追加不合理交易條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。

　　中國消費者協會原副會長、國家工商總局競爭執法局原局長寧望魯認為，從平臺選擇角度看，“二選一”的確是一種限制，是對平臺之間正常開展商業競爭行為的一種制約，在一定程度上也損害了消費者的合法權益。

　　就“二選一”行為究竟侵害了消費者的哪些合法權益，中國消費者協會副會長、中國人民大學商法研究所所長劉俊海明確表示，“二選一”侵害了消費者的選擇權和公平交易權。在“二選一”的消費環境下，消費者只能在唯一的電商平臺上購買商品，而在非“二選一”情況下，消費者可以在不同電商平臺之間進行對比，并選擇服務最好的電商平臺購買商品。選擇權沒了，公平交易權自然也沒了。一言以蔽之，只有在電商平臺相互之間存在充分的競爭時，消費者才能得到更低價格和更好服務。

　　需要完善立法加強執法

　　互聯網是一個不斷發展變化、不斷推陳出新的領域。然而，與國外互聯網“其興也勃，其亡也忽”的發展狀況不同，我國互聯網行業的超大型企業一旦出現后，很少被后來者超越，出現了“一大永大”的局面。對此，不少互聯網專家指出其根源之一在于競爭不充分。

　　中國互聯網協會法制工作委員會副秘書長胡鋼表示，超級電商平臺“二選一”的行為破壞了自由競爭的市場秩序。從長遠發展看，如果一家互聯網企業做大后，不是靠技術創新和提高服務水平來向前發展，而是利用市場支配地位或優勢地位打壓、排擠市場對手而鞏固市場份額，最終受害的可能是全行業，削弱的是全行業在世界范圍內的整體競爭力。因此，在倡導國家新安全觀的今天，我們需要從國家安全的高度來認識和規范超級電商平臺的經營策略，更好地維護消費者的利益、市場競爭秩序和經濟安全。就執法和司法層面來說，第一，可以賦予行業性“自治法”以司法執行力，即司法機關對電商行業的自律性規范給予認可，對違反自律性規范的行為視為違反法律而給予制裁。第二，拓寬公益訴訟范圍，允許對超級電商平臺限制競爭、損害中小商家和廣大消費者權益的行為提起公益訴訟。

　　“目前超級電商平臺存在的問題，不僅是‘二選一’，還有流量推廣、競價排名、搭售等等。這些問題，涉及反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、合同法、電子商務法等相關法律。有效解決上述問題，需要各相關法律相互協調，整合規制，不留空隙。”薛軍認為，徹底解決超級電商平臺帶來的問題需要完善立法。（記者 陳錄寧）